“促進創新，反壟斷巨頭，讓被‘競業協議’鎖住的人才自由流動，或許才是此次美國禁止競業協議的應有之義”

文 / 巴九靈

黃磊（化名）作為大廠高管，只因簽了一份特殊協議，一度需要賠償近兩年全部的工資收入加股票。

魔幻的是，入職新公司后，他更換手機號、用假名，還時時提防自己被跟蹤，甚至他新公司所在的核心中高層團隊開會，十幾個人一半都用假名。

這份讓他寢食難安、日夜提防的特殊協議，叫做“競業協議”，它被企業用來限制員工從業于競爭對手。

而這樣一份條款，在大洋彼岸的美國，卻從此成為歷史。

4月23日，美國聯邦貿易委員會（FTC）宣布，在全國范圍內，將全面禁止所有員工（包括高級管理人員）簽署新的競業禁止協議。

那為什么美國突然要禁止競業協議呢？中國能否效仿美國，也全面禁止呢？

從目的上看，競業協議是為了防止員工把商業秘密帶走，起保護作用；其次是防止其他企業“搭便車”，避免競爭對手在不投入研發成本的情況下，就獲得創新成果。

而如今競業協議退出美國歷史舞臺，很大程度上，恐怕也是因為其開始逐漸阻礙了美國企業的創新。

美國禁止競業協議的真實意圖

先來研究下這條規則。

新規生效后，高管以外的員工，現存的競業禁止協議都將無效；而高管現有的競業禁止協議依然生效，但接下來將不再允許簽署新的競業禁止協議。

可預測到的直接影響是：新企業變多、專利數增加、員工收入提高。

其中，事關企業的影響，即新企業變多和專利數增加，可以總結為“鼓勵中小企業創新”。

為什么美國要鼓勵中小企業創新？這個原因或許可以從美國總統拜登上臺后的一連串行動中窺見一二。

2019年，美國專利商標局成立“擴展創新中心”，來放寬專利創新；隨后，美國司法部又對谷歌、Facebook、蘋果和亞馬遜四大科技巨頭展開反壟斷調查；再到2023年，美國聯邦貿易委員會聲明說要在全國范圍內禁止簽訂競業協議。

把這些行動總結下來，剛好是“限大放小”——反壟斷巨頭，讓被“競業協議”鎖住的人才自由流動，促進中小企業成長創新。

而回顧美國關于競業協議的歷史背景，也可以找出相關依據。

在這次的規定出臺前，關于競業禁止這塊，美國并無聯邦層級的統一立法，而是由各州自行立法。

此前全美50個州，大部分都承認和執行競業禁止協議。

比如美國面積第二小的特拉華州，由于認可競業協議，并擁有最有利于企業的公司法，吸引了一大半的美國上市公司和美國財富500強公司將總部注冊在該州。

與特拉華州相反的是美國加州?！都永Ｄ醽喼萆虡I和職業法典》第16600條規定：“任何限制個人從事合法職業、貿易或各類業務的合同在此范圍內都是無效的?！?/p>

而孵化了無數科技公司的硅谷，正是誕生于禁止競業協議的加州，并成為了美國科技創新的中心。這種現象還被命名為“加利福尼亞效應”。

看起來對美國而言，“特拉華州”化，有利于現存的大公司維持自己的技術優勢；而“加州”化，則有利于創新型公司的成長。

最終結果，美國選擇了“加州”化，徹底禁止競業協議，為人才的自由流動打破枷鎖。

根據FTC預測，此舉每年將帶來8500家新企業、17000—29000項專利。

競業協議在中國的使用

大洋彼岸的波動，也傳到了國內，讓不少打工人心生希冀：我們的競業協議也能放寬甚至被取消嗎？

從現狀來看，我國的競業協議一開始目的也是防止企業的商業秘密被泄露，但隨著競爭加劇，“競業”的寒氣也開始逐漸下沉和普及。

《勞動合同法》第二十四條明確規定，僅“限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，俗稱“兩高一密”。

其中“兩高一密”中的“密”——“其他負有保密義務的人員”，成了網住許多基層員工的大網。

在法院審理時，只要與企業簽訂了《保密、不競爭和知識產權歸屬協議》條款，就很容易被認定為“負有保密義務的人員”。

在競業期間，企業每個月給員工最低半個月工資的經濟補償，但一旦員工違反了競業限制，就需要向企業支付最高兩年工資水平的賠償金，并且就業禁止的時間，一般上限是兩年。

趙軍（化名）就任職于一家做直播業務的互聯網中廠，在他的競業協議上，競業時長是兩年，每個月的競業補償金是月工資的30%，而更高層級的員工，競業補償金可能是月工資的80%。

他所簽訂的整整幾大頁的競業協議上，競業公司范圍，“涵蓋了互聯網上能叫出名字的幾乎所有企業”。

而最不合理的是，他的崗位僅屬于最基礎、最普通的運營。他說：“所有人入職時都會簽署?！?/p>

所以競業協議，也成了一部分企業濫用、限制員工勞動自由的枷鎖，并引發輿論爭議。

這又帶來了另一個問題，如趙軍這種，看起來只是從事基層崗位，并沒有多少機會接觸到商業秘密的員工，為什么也需要簽競業協議？

“員工的薪酬多少，或者崗位是否屬于基層，與能否接觸到商業秘密，并沒有直接關系?！苯洺Ｌ幚韯趧訝幾h案件的金道律師事務所張婷律師認為。據《財新》報道，法院的實際判例主要從兩個方面進行考量：一是用人單位具有特定技術或經營秘密；二是勞動者存在接觸商業秘密的可能。

至于在趙軍的競業協議里，幾乎涵蓋所有互聯網公司的競業范圍條款，張婷律師則認為不用太過擔心?！案倶I范圍定得太廣是公司的單方行為，最終還是需要經過法院認定，才具有合法性。”

趙軍也解釋道：“雖然競業協議所有人都得簽，但是真正能夠被發動的，我所知道的是職級很高的管理層或者很敏感的一些工作?！?/p>

可見，底層員工即便簽了競業協議，也不一定會被競業。

另外最應受競業約束的高管，也并不容易被競業。

“競業（協議）的本質是強者對弱者才能發起的東西?！痹诖髲S擔任高管的黃磊說道，“往往最該被競業的高管不會被競業。他們在行業有較多資源，具有對公司品牌和業務的破壞力。所以離職時公司會和他們把利益談妥。”

競業協議，如何看待和平衡？

既然中國在競業協議的使用上存在爭議，而美國已經開始禁止競業協議了，那么我們是否能直接“抄作業”呢？

“美國部分州乃至全美全面取締競業限制是有前提的，那就是美國對于知識產權特別是商業秘密的保護有著較為完備的法律體系。”暨南大學法學院副院長郭宗杰在接受《南方人物周刊》采訪時說道。

在美國，利用專利、代碼、圖紙等商業機密的行為涉嫌犯罪，會面臨數年監禁的重刑，所以即便競業協議被禁止，也有法律來保護企業的商業秘密。

“我國目前對于商業秘密保護的法律體系還處在不斷完善的過程中，現有相關法律法規尚不足以全面保護用人單位的商業秘密，例如商業秘密保護民事立案的標準過高?！惫诮苷f。

對商業秘密保護不足，也成了企業維權成本高的原因之一。

郭宗杰提到：“我們在對企業調研時得知，企業要想通過民事途徑保護商業秘密，舉證責任很大，證據規則非常嚴苛。”

換句話說，國內的企業方并不是天然在“作惡”，讓大量員工簽下競業協議，正是在彌補法律對商業秘密保護力度的不足。

“公司發起競業的考慮，除了威懾作用以外，還有很多確實是因為員工違反了競業協議，商業秘密是這些公司的核心資產，這些秘密能決定它們在多長時間里保持行業的競爭力?！睆堟寐蓭熃忉尩馈?/p>

“法院在保護勞動者權益和公司權益中，在努力取得一種平衡。”張婷律師補充說。

所以無論是國內被競業的一方，還是發動競業的一方，本身都是知識產權法律缺陷的受害者。

大家互搏所帶來的內耗，比競業協議本身的傷害更加巨大。